النظرية الشخصية المحددة لدور للإرادة في اختيار القانون الواجب التطبيق
دراسة في تنازع القوانين
DOI:
https://doi.org/10.35246/jols.v32i2.43Keywords:
تنازعAbstract
ان استقرار قاعدة قانون الإرادة لم يتم بشكل نهائي إلا في نهاية القرن التاسع عشر وفي رحاب المذاهب الفردية ، تلك المذاهب التي نتجت من رحمها النظرية الشخصية ، وهذه النظرية ترتكز على مبدأ سلطان الإرادة والاعتراف للفرد بحقوق مصدرها طبيعته الإنسانية الحرة ، وان حقه في الحياة هو الأساس لكل الحقوق الأخرى ، وهذا الحق يمنح إرادته القدرة على إنشاء المراكز القانونية بصورة مستقلة على القانون الذي يقصر دوره على تمكين الفرد والسماح له من استعمال الحقوق التي يتمتع بها ، وبذلك يتحقق مبدأ سلطان الإرادة في مجال العقود ، حيث تصبح الإرادة مصدر القوة الملزمة للعقد ، ويكون أطراف العقد بمثابة مشرعين لالتزاماتهم بحسب نصوص وبنود العقد .
تُعد مسالة تحديد القانون الواجب التطبيق على العقد الدولي من أهم المسائل القانونية التي تثيرها دراسة هذه العقود ، لأن تحديد قانون معين يقوم بتنظيم وحكم العقد ليس مجرد تفضيل أو ترجيح قانون على آخر على نحو نظري دون ان يأخذ بحسبان النتائج المترتبة على هذا التحديد ، بل ان هناك جدوى عملية للدراسة هذه تكشف عن ان تحديد القانون الواجب التطبيق من خلال دور الارادة وفق النظرية الشخصية يرتب نتائج وآثاراً قانونية غاية في الأهمية على مجمل العملية العقدية ، إذ يشكل القانون المطبق على العقد الأساس الذي يجري في نطاقه تقدير مدى صحة العقد من ناحية ، والذي ترتكز عليه حقوق والتزامات أطرافه من ناحية أخرى وان الارادة ليست مطلقة في هذا الجانب انما هي محددة باتجاهات ولكل اتجاه معاييره المحددة.
ونظراً لأهمية موضوع اختيار القانون الواجب التطبيق لحل مشكلة تنازع القوانين ودور الارادة حسب النظرية الشخصية في العقود الدولية من أهم موضوعات البحث التي أثارت وتثير جدلاً وخلافاً في نطاق الدراسات والاتجاهات الفقهية والقضائية المتعلقة بها ، نظراً للتطور والتنوع الكبيرين اللذين أصابا أنماط هذه العقود ، واللذين أديا إلى ان أصبحت غالبية التشريعات الوطنية عاجزة عن مجاراة هذا التطور بقواعد ونصوص تعالجها.
Downloads
References
1. د. احمد عبد الكريم سلامة : قانون العقد الدولي ، مفاوضات العقود الدولية – قانون الإرادة وأزمته ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2008 .
2. ـــــــــــــــــــــــــ : الأصول في التنازع الدولي للقوانين ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2008 .
3. ــــــــــــــــــــ : نظرية العقد الدولي الطليق بين القانون الدولي الخاص وقانون التجارة الدولية دراسة تأصيلية انتقادية ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1988 .
4. د. أنور سلطان : مصادر الالتزام في القانون المدني الأردني ، دراسة مقارنة بالفقه الإسلامي ، ط1 ، بلا دار نشر ، عمان ، الأردن ، 1987 .
5. ـــــــــــــــــــــــــــــــــــ : النظرية العامة للالتزام أحكام الالتزام ، دار المطبوعات الجامعية ، الإسكندرية ، 1997 .
6. د. اشرف وفا محمد: الوسيط في القانون الدولي الخاص ، ط1 ، دار النهضة العربية ، القاهرة، 2009 .
7. د. اشرف عبد العليم الرفاعي : القانون الواجب التطبيق على موضوع التحكيم والنظام العام في العلاقات الخاصة الدولية ، ط1 ، دار الفكر الجامعي ، الإسكندرية ، 2003 .
8. د. أسامة احمد الحواري : القواعد القانونية التي يطبقها المحكم على موضوعات المنازعات الدولية الخاصة ، ط1 ، دار الثقافة للنشر والتوزيع ، عمان ، 2009.
9. د. بشار محمد الأسعد : عقود الدولة في القانون الدولي ، ط1 ، منشورات زين الحقوقية ، بيروت ، لبنان ، 2010 .
10. د. بدران شكيب الرفاعي : عقود المستهلك في القانون الدولي الخاص دراسة مقارنة ، دار الكتب القانونية ، مصر ، 2011 .
11. د. جمال محمود الكردي : تنازع القوانين ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2005 .
12. ــــــــــــــــــــــــــــــــــــ : تنازع القوانين وأحكامه في القانون الدولي الخاص العراقي ، ط2 ، مطبعة الإرشاد ، بغداد ، 1972 .
13. د. حفيظة السيد الحداد: العقود المبرمة بين الدول والأشخاص الخاصة الأجنبية ، تحديد ماهيتها والنظام القانوني الحاكم لها ، ط1 ، دار النهضة العربية ، 1996 .
14. د. خالد عبد الفتاح محمد خليل : حماية المستهلك في القانون الدولي الخاص، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2002 .
15. د. سامي بديع منصور : الوسيط في القانون الدولي الخاص ، ط1 ، دار العلوم العربية ، بيروت ، لبنان ، 1994 .
16. د. سامي بديع منصور ، د. أسامة العجوز : القانون الدولي الخاص ، ط3 ، منشورات زين الحقوقية ، بيروت ، لبنان ، 2009 .
17. د. سعيد عبد الكريم مبارك : موجز أحكام قانون التسجيل العقاري رقم 43 لسنة 1971 المعدل ، مطبعة دار الحكمة ، بغداد ، 1990 .
18. د. صلاح علي حسين : القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الالكترونية ذات الطابع الدولي ، ط1 ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2012 .
19. د. صلاح الدين جمال الدين محمد : دور أحكام التحكيم في تطوير حلول مشكلة تنازع القوانين (دراسة في أحكام المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار في واشنطن) ، دار الفكر الجامعي ، الإسكندرية ، 2004 .
20. د. عوض الله شيبة الحمد السيد : الوجيز في القانون الدولي الخاص ، ط2 ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1997 .
21. عوني محمد الفخري : إرادة الاختيار في العقود الدولية التجارية والمالية (دراسة مقارنة) ، ط1 ، منشورات زين الحقوقية ، بيروت ، لبنان، 2012 .
22. د. عصام الدين القصبي : النظام القانوني للعمليات المصرفية الدولية ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1993 .
23. د. عبد المنعم فرج الصدة : مصادر الالتزام ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1971
24. د. عبد الحي حجازي : النظرية العامة للالتزام وفقاً للقانون الكويتي ، مصادر الالتزام، ج1 ، المجلد الأول ، الكويت ، 1982 .
25. د. عاطف عبد الحميد عبد المجيد ندا : الفكرة المسندة في قاعدة "خضوع شكل التصرفات القانونية لقانون محل إبرامها" دراسة مقارنة في تنازع القوانين ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2006 .
26. د. محمود محمد ياقوت : حرية المتعاقدين في اختيار قانون العقد الدولي بين النظرية والتطبيق ، دراسة تحليلية ومقارنة في ضوء الاتجاهات الحديثة في القانون الدولي الخاص ، منشأة المعارف ، الإسكندرية ، 2004 .
27. ــــــــــــــــــــــــــــــــ : الروابط العقدية الدولية بين النظرية الشخصية والنظرية الموضوعية دراسة تحليلية ومقارنة ، ط1 ، دار الفكر الجامعي ، الإسكندرية ، 2004 .
28. د. محمد صديق محمد عبد الله : موضوعية الإرادة التعاقدية دراسة تحليلية مقارنة ، دار الكتب القانونية ، مصر ، 2012 .
29. د. منير عبد المجيد : تنازع القوانين غي علاقات العمل الفردية ، منشأة المعارف ، الإسكندرية ، 1992 .
30. د. محمد وليد المصري : الوجيز في شرح القانون الدولي الخاص دراسة مقارنة للتشريعات العربية والقانون الفرنسي ، ط2 ، دار الثقافة للنشر والتوزيع ، عمان ، الأردن ، 1432هـ-2011م .
31. د. منذر الفضل : النظرية العامة للالتزامات – مصادر الالتزام ، ج1 ، ط2 ، دار الثقافة للنشر والتوزيع ، عمان ، 1992 .
32. د. محمد عيد الغريب : النظام العام في العقود المدنية ومدى الحماية التي يكفلها له القانون الجنائي في مجال الانعقاد والتنفيذ ، مصر ، 2005 .
33. د. محمد احمد علي المحاسنة : تنازع القوانين في العقود الالكترونية نحو إيجاد منظومة للقواعد الموضوعية الموحدة ، ط1 ، دار الحامد للنشر والتوزيع ، عمان ، الأردن ، 2013 .
34. د. محسن شفيق : نقل التكنولوجيا من الناحية القانونية ، مطبعة جامعة القاهرة ، 1984.
35. د. هشام علي صادق : القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية ، ط2 ، دار الفكر الجامعي ، الإسكندرية ، 2001 .
36. د. هشام علي صادق ، د. حفيظة السيد الحداد : دروس في القانون الدولي الخاص ، الكتاب الثاني ، تنازع القوانين ، منشأة المعارف ، الإسكندرية ، 1999 .
37. د. هشام خالد : القانون الدولي الخاص ، ط1 ، دار الفكر الجامعي ، الإسكندرية ، 2014 .
2. الرسائل والأطاريح الجامعية
1. آمانج رحيم احمد : حماية المستهلك في نطاق العقد "دراسة تحليلة مقارنة" ، أطروحة دكتوراه مقدمة إلى مجلس كلية القانون والسياسة ، جامعة السليمانية ، 2008.
2. باسم سعيد يونس : القانون الواجب التطبيق على العقد الدولي ، دراسة في القانون الدولي الخاص ، أطروحة دكتوراه ، مقدمة إلى مجلس كلية القانون ، جامعة الموصل ، 1998 .
3. سلامة فارس عرب : وسائل معالجة اختلال توازن العقود الدولية في قانون التجارة الدولية ، أطروحة دكتوراه ، كلية الحقوق ، جامعة المنوفية، 1999 .
4. طارق عبد الله عيسى المجاهد : تنازع القوانين في عقود التجارة الدولية "دراسة مقارنة" ، أطروحة دكتوراه ، مقدمة إلى مجلس كلية القانون، جامعة بغداد ، 2001 .
5. طلال ياسين العيسى : العقود الدولية وتطبيقاتها في القانون العراقي ، أطروحة دكتوراه ، مقدمة إلى مجلس كلية القانون ، جامعة بغداد ، 1996 .
6. محمد عبد الله المؤيد : منهج القواعد الموضوعية في تنظيم العلاقات الخاصة ذات الطابع الدولي ، أطروحة دكتوراه ، كلية الحقوق ، جامعة القاهرة ، 1997 .
3. البحوث والدراسات القانونية
1. د. احمد عبد الكريم سلامة : شروط الثبات التشريعي في عقود الاستثمار والتجارة الدولية ، المجلة المصرية للقانون الدولي ، المجلد الثالث والأربعون ، 1987
2. د. خليل إبراهيم خليفة : هل يجوز للمحكمة ان تعدل العقد المخالف للنظام العام ، بحث منشور في مجلة العدالة ، العدد الأول ، السنة السادسة، كانون الثاني – شباط – آذار ، 1980 .
3. د. محمد عباس السامرائي ، مبدأ سلطان الإرادة ، بحث منشور في مجلة القانون المقارن،مطبعة عشتار، العددان الثامن والتاسع، السنة السادسة، بغداد، 1978
4. د. منير عبد المجيد : حول مفهوم القانون المحدد بمعرفة الأطراف في العقود الخاصة الدولية ، مجلة المحاماة ، العددان السابع والثامن ، السنة الحادية والسبعون ، أيلول – تشرين الأول ، 1991 .
ثالثاً : المصادر الأجنبية (الانكليزية والفرنسية)
1. Batiffol (H) "Subjectivisme dans le Droit international prive des contrats" choix d , articles rassambles par ses aims , L.G.D.J.
, 1976 .
2. Bowett (D.W.) : State Contracts with A liens : Contemporary Development on Compensation for Termination or Breach,B.Y.B.I.L., .
3. Deby – Gerard (F) La role de La regle de conflit dans La reglement de rapports internationaux , Paris , 1971 , Dalloz , 1973 .
4. Dicey et. Morris , the conflict of Laws , 9ed , London , 1973 .
Downloads
Published
Issue
Section
License
Copyright and Licensing:
For all articles published in Journal of Legal Sciences, copyright is retained by the authors. Articles are licensed under an open access Creative Commons CC BY 4.0 license, meaning that anyone may download and read the paper for free. In addition, the article may be reused and quoted provided that the original published version is cited. These conditions allow for maximum use and exposure of the work.
Reproducing Published Material from other Publishers: It is absolutely essential that authors obtain permission to reproduce any published material (figures, schemes, tables or any extract of a text) which does not fall into the public domain, or for which they do not hold the copyright. Permission should be requested by the authors from the copyrightholder (usually the Publisher, please refer to the imprint of the individual publications to identify the copyrightholder).
Permission is required for: Your own works published by other Publishers and for which you did not retain copyright.
Substantial extracts from anyones' works or a series of works.
Use of Tables, Graphs, Charts, Schemes and Artworks if they are unaltered or slightly modified.
Photographs for which you do not hold copyright.
Permission is not required for: Reconstruction of your own table with data already published elsewhere. Please notice that in this case you must cite the source of the data in the form of either "Data from..." or "Adapted from...".
Reasonably short quotes are considered fair use and therefore do not require permission.
Graphs, Charts, Schemes and Artworks that are completely redrawn by the authors and significantly changed beyond recognition do not require permission.
Obtaining Permission
In order to avoid unnecessary delays in the publication process, you should start obtaining permissions as early as possible. If in any doubt about the copyright, apply for permission. Journal of Legal Sciences cannot publish material from other publications without permission.
The copyright holder may give you instructions on the form of acknowledgement to be followed; otherwise follow the style: "Reproduced with permission from [author], [book/journal title]; published by [publisher], [year].' at the end of the caption of the Table, Figure or Scheme.
