الاجتهاد القضائي وضوابطه
دراسة مقارنة
DOI:
https://doi.org/10.35246/jols.v36i3.492الكلمات المفتاحية:
الاجتهاد، حكمة التشريع، العدل الاجتماعي، المنطوق، المفهومالملخص
يعد الاجتهاد القضائي احد الحلول القانونية المهمة لمعالجة قصور التشريع فلقد عرفت المجتمعات الانسانية عبر تاريخها الطويل العديد من الحالات التي يجد فيها القاضي نفسه امام فراغ تشريعي فضلا عن النصوص القانونية المدنية التي يصعب على القاضي تطبيقها لما يشوبها من غموض او تناقض, الامر الذي يتطلب منه الاجتهاد للحكم بحل النزاعات المعروضة عليه لكي لا يكون منكرا للعدالة ,بيد ان القاضي في اجتهاده لم يكن مطلقا وانما مقيد بضوابط معينة تتمثل بمراعاة حكمة التشريع من جانب ومراعاة طبيعة النصوص من جانب اخر, ومن هنا جاء هذا البحث ليسلط الضوء على الاجتهاد القضائي وضوابطه ...
وقد توصلنا الى مجموعة من التوصيات اهمها ضرورة تعديل المادة (1) و(2) من القانون المدني العراقي ,فضلا عن جملة من التوصيات التي ذكرناها في ثنايا البحث والتي نأمل من المشرع والقضاة الالتفات اليها.
التنزيلات
المراجع
المعاجم والكتب الشرعية
i. ابن منظور محمد بن مكرم الافريقي المصري , لسان العرب , ج 2 , ط3 , , دار احياء التراث العربي ,مؤسسة التاريخ العربي , بيروت . 1419 هـ - 1999 م.
ii. ابو حامد محمد بن محمد الغزالي : المستصفى في علم الاصول , ج2 , ط1 , مصر ,سنة (1356هـ- 1937)
iii. السيد محمد تقي الحكيم : الاصول العامة للفقه المقارن ,دار الاندلس , ط2 , بيروت ,سنة 1979 .
iv. حمد الكبيسي و صبحي محمد جميل : أصول الأحكام وطرق الاستنباط في التشريع الإسلامي , مطبعة وزارة التعليم العالي والبحث العلمي ,بغداد .
v. عبد الكريم زيدان , الوجيز في أصول الفقه , , بغداد , 1964 .
vi. عبد المحسن فضل الله :الإسلام وأسس التشريع, ط2, , دار الأضواء , بيروت , 1987م
vii. كمال الدين محمد بن عبد الواحد (ت 593هـ) , التحرير مع التقرير والتجبير لابن امير الحاج , طبعة بولاق .
viii. محمد أديب صالح : تفسير النصوص في الفقه الإسلامي (دراسة مقارنه ) مطبعة جامعة دمشق , 1964م
ix. محمد بن إبراهيم , الاجتهاد والعرف , دار السلام للطباعة والتوزيع والترجمة , القاهرة , دار سحنون للنشر والتوزيع , نشر مشترك , ط1, 1430هـ- 2009 م.
x. محمد بن ابي بكر بن عبد القادر الحنفي الرازي , مختار الصحاح , دار الكتاب العربي , بيروت , ت 666 هـ .
xi. مصطفى إبراهيم الزلمي , أصول الفقه في نسيجه الجديد , شركة الخنساء ,بغداد , ج 2 , ط1 , 1991.
xii. سيف الدين ابو الحسن علي بن ابي علي بن محمد الامدي (ت 631 هـ) , الاحكام في اصول الاحكام , ج4 , مطبعة المعارف , مصر , 1332 هـ.
الكتب القانونية
i. احمد محمد علي الحريثي: قواعد تفسير النصوص القانونية بين الفقه والقانون وأحكام القضاء ,دار السنهوري ,بيروت 2020 م.
ii. إسماعيل نامق حسين : مداخلات فلسفية في علم القانون , كلية القانون والسياسة – جامعة السليمانية , 2018 م.
iii. توفيق حسن فرج :المدخل للعلوم القانونية, مؤسسة الثقافة الجامعية , الإسكندرية , 1970-1971 م.
iv. حامد شاكر محمود الطائي : العدول القضائي ( دراسة قانونية تحليلية مقارنة لواقع العدول القضائي في نطاق الاجتهاد القضائي المدني) , ط1, دار الكتب والوثائق , بغداد, 2016م
v. حسن راشد جرانه , مبادئ القانون او المدخل لدراسة القانون الناشر مكتبة عبد الله وهبة , مصر, 1947 م .
vi. حسن علي الذنون :فلسفة القانون , ط1, مطبعة العاني, 1975 م.
vii. سليمان مرقس : المدخل للعلوم القانونية , المطبعة العالمية , مصر , 1967 م.
viii. صلاح الدين عبد الوهاب , الأصول العامة لعلم القانون نظرية القانون , مكتبة عمان ,الأردن , 1968م.
ix. ضياء شيت خطاب : فن القضاء , طبع معهد البحوث والدراسات العربية , بغداد , 1984 .
x. عباس قاسم مهدي الداقوقي : الاجتهاد القضائي ( مفهومه – حالاته – نطاقه ) , ط1 , المركز القومي للإصدارات القانونية ,القاهرة , 2015 .
xi. عبد الباقي البكري :أصول القانون , من دون مكان طبع , 1968م.
xii. عبد الحي حجازي : المدخل لدراسة العلوم القانونية , الكويت , ج 1, بدون سنة نشر. 14- عبد الرحمن بدوي :ربيع الفكر اليوناني, ط4, من دون مكان نشر , 1969 م.
xiii. عبد الرزاق احمد السنهوري و احمد حشمت ابو شتيت : أصول القانون او المدخل لدراسة القانون, دار الفكر العربي , 1952 م.
xiv. عبد الرزاق السنهوري : الوسيط في شرح القانون المدني , ج 1, ط2 , دار النهضة العربية – مصر , سنة 1964 م.
xv. عبد الرزاق السنهوري و حشمت ابو ستيت :أصول القانون , القاهرة , 1946م. عبد الفتاح عبد الباقي : نظرية القانون , ط4 , مطابع دار الكتاب العربي بمصر , 1965 م.
xvi. عبد الفتاح عبد الباقي :القانون والحياة , وزارة الثقافة والإرشاد القومي , الإدارة العامة للثقافة ,1961 .
xvii. عبد الملك يأس , النظرية العامة للقانون , مطبعة العاني , بغداد , 1969 م
xviii. عبد المنعم البدراوي : المدخل للعلوم القانونية ,دار النهضة العربية , بيروت , 1966 م.
xix. عصمت عبد المجيد بكر , أصول تفسير القانون , ط1 , 2004 م . .
xx. مالك دوهان الحسن : المدخل لدراسة القانون , بغداد , مطبعة الجامعة , 1972م.
xxi. محمد حسين منصور : المدخل للعلوم القانونية , 1960م .
xxii. محمد سامر عاشور : المدخل إلى علم القانون , من دون مكان نشر وسنة طبع .
xxiii. محمد شريف احمد :نظرية تفسير النصوص المدنية , مطبعة وزارة الأوقاف , بغداد , 1981م.
xxiv. محمد طه البشير و غني حسون طه ,الحقوق العينية ,ج1وج2, 1984 م .
xxv. المستشار احمد محمد عبد الصادق , المرجع القضائي في قانون المرافعات ,ج3.
xxvi. مصطفى العوجي : القاعدة القانونية في القانون المدني , منشورات الحلبي الحقوقية , 2010 م,
xxvii. منذر الشاوي , فلسفة القانون , عمان (الأردن ) , دار الثقافة للنشر والتوزيع , 2011 م, ص 277 -289.
xxviii. نبيل إسماعيل عمر : سلطة القاضي التقديرية في المواد المدنية والتجارية، ط1,منشاة المعارف, الإسكندرية , ,1998.
xxix. هانس كلسن : النظرية المحضة في القانون , ترجمة أكرم الوتري ,منشورات مركز البحوث القانونية, وزارة العدل , بغداد ,1986م .
xxx. وائل عبد اللطيف حسين الفضل : حكم القاضي بعلمة الشخصي المتحصل خارج مجلس القضاء في الشريعة الاسلامية والقانون , ط1 , سنة 1425 هـ - 2004.
الرسائل والاطاريح
i. جاسم كاظم كباشي العبودي : سلطة القاضي الاداري في تقدير عيوب الالغاء في القرار الاداري , اطروحة دكتوراه مقدمة الى مجلس كلية القانون – جامعة بغداد , سنة 2005 .
ii. عدنان إبراهيم عبد الجميلي : الاجتهاد في مورد النص (دراسة اصولية قانونية مقارنة) , اطروحة دكتوراه مقدمة كلية الحقوق –جامعة النهرين ,2001 .
البحوث والمجلات
i. إبراهيم شحاتة , في اجتهاد القاضي , مجلة العلوم القانونية والاقتصادية , جامعة عين شمس ,س 4, يوليو 1962 م .
ii. عباس العبودي : الدور الاجتهادي لأحكام محكمة التمييز الاتحادية في صياغة القاعدة القانونية للقانون المدني, بحث منشور في مجلة العلوم القانونية , مجلد 30, العدد الثاني , 2015 م .
iii. عبد الباقي البكري , مبادئ العدالة مفهومها ومنزلتها ووسائل إدراكها , بحث منشور في مجلة العلوم القانونية والسياسية , كلية القانون –جامعة بغداد , عدد خاص , مايس 1984م
iv. عصمت عبد المجيد بكر :من مشكلات تفسير القانون , التفسير في حالة فقدان النص , المجلة العربية للفقه والقضاء تصدرها الأمانة العامة لجامعة الدول العربية , العدد 31 ,2005.
v. عواد حسين ياسين ألعبيدي : اجتهاد القاضي في مورد النص بين نهي التشريع ومقتضيات العدالة , مجلة التشريع والقضاء ,السنة الثالثة , العدد 4, 2011 م .
vi. غوتي بن ملحة: أفكار حول الاجتهاد القضائي , المجلة الجزائرية للعلوم القانونية والاقتصادية والسياسية , الجزء 35,رقم 3 ,سنة 1997.
vii. محمد هشام القاسم : اثر الاجتهاد القضائي في تطوير القانون , بحث منشور في مجلة القضاء والقانون – جامعة الكويت , العدد 2 , السنة الاولى .
المصادر الفرنسية
i. lves-Louis Hufteau, le:refere Iegisiatif et les Pouvoirs du juge dans Ie silence de la Ioi, Presses universitaires de france ,paris ,1965,p,97.
ii. p.Deumier ,Creation du droit et redaction des arts par la cour de cassation dalloz 2007 .
iii. de theu,I.Kovalovszky et N, Bernard;((précis de methodologie juridique ,les Surces documentaries du droit )) publications des faculties universitaires ,Saint- louis,Bruxelles,2000.
iv. Dictionnaire general et grammatical des dictionnaires fracais par Napoleon Landais.2 edition,T.II. Paris . 1835 .Avilable: https books . google .iq /books?id =bhUp 4WRAS VRC&hl=ar7souc =gbs- navlinks –s
v. Curbonnicr, Droit civil, Introduction, Lcs pars'ennis La lainillc, I'pliant, lc couple, PuJ ' lerr 6d, coll, Q'indrigc z(K)4' n ' ls8. P, 3tp.
المواقع الالكترونية
i. Cass. Civ. Lere ,9 mars 1983. Available on the website / www.legifrance .gouv.fr
ii. Cass. Civ 1ere, 6 dec. 1989 .Available on the website https://www.legifrance.gouv.fr
القوانين
i. قانون الاثبات العراقي رقم 107 لسنة 1979 م.
ii. القانون المدني العراقي رقم 40 لسنة 1951م .
iii. القانون المدني المصري رقم 83 لسنة 1969 م .
iv. القانون المدني الفرنسي لسنة 1804 م .
التنزيلات
منشور
إصدار
القسم
الرخصة
هذا العمل مرخص بموجب Creative Commons Attribution 4.0 International License.
-
:حقوق الطبع والنشر والترخيص
بالنسبة لجميع البحوث المنشورة في مجلة العلوم القانونية، يحتفظ الباحثون بحقوق النشر. يتم ترخيص البحوث بموجب ترخيص Creative Commons CC BY 4.0 المفتوح ، مما يعني أنه يجوز لأي شخص تنزيل البحث وقراءته مجانًا. بالإضافة إلى ذلك ، يجوز إعادة استخدام البحث واقتباسه شريطة أن يتم الاستشهاد المصدر المنشور الأصلي. تتيح هذه الشروط الاستخدام الأقصى لعمل الباحث وعرضه.:إعادة إنتاج البحوث المنشورة من الناشرين الآخرين
من الضروري للغاية أن يحصل الباحثون على إذن لإعادة إنتاج أي بحث منشورة (أشكال أو مخططات أو جداول أو أي مقتطفات من نص) لا يدخل في نطاق الملكية العامة أو لا يملكون حقوق نشرها. يجب أن يطلب الباحثون إذنًا من مؤلف حقوق النشر (عادة ما يكون الناشر).يطلب الإذن في الحالات التالية:
بحوثك الخاصة المنشورة من قِبل ناشرين آخرين ولم تحتفظ بحقوق النشر الخاصة بها.
مقتطفات كبيرة من بحوث أي شخص أو سلسلة من البحوث المنشورة.
استخدم الجداول والرسوم البيانية والمخططات والمخططات والأعمال الفنية إذا لم يتم التعديل عليها.
الصور الفوتوغرافية التي لا تملك حقوق لنشرها.لا يطلب الإذن في الحالات التالية:
إعادة بناء الجدول الخاص بك مع البيانات المنشورة بالفعل في مكان آخر. يرجى ملاحظة أنه في هذه الحالة يجب عليك ذكر مصدر البيانات في شكل "بيانات من ..." أو "مقتبس من ...".
تعتبر عروض الأسعار القصيرة معقولة الاستخدام العادل ، وبالتالي لا تتطلب إذنًا.
الرسوم البيانية، الرسوم البيانية، المخططات، الأعمال الفنية التي أعاد الباحث رسمها بالكامل والتي تم تغييرها بشكل ملحوظ إلى درجة لا تتطلب الاعتراف.
الحصول على إذن
لتجنب التأخير غير الضروري في عملية النشر ، يجب أن تبدأ في الحصول على أذونات في أقرب وقت ممكن. لا يمكن لمجلة العلوم القانونية نشر بحث مقتبس من منشورات أخرى دون إذن.قد يمنحك مالك حقوق الطبع والنشر تعليمات بشأن شكل الإقرار الواجب اتباعه لتوثيق عمله ؛ بخلاف ذلك ، اتبع النمط: "مستنسخ بإذن من [المؤلف] ، [كتاب / المجلة] ؛ نشره [الناشر] ، [السنة]." في نهاية شرح الجدول ، الشكل أو المخطط.