الاجتهاد القضائي وضوابطه

دراسة مقارنة

المؤلفون

  • زينة عبدالحكيم عبدالرضا جامعة بغداد/ كلية القانون
  • أ.د. حيدر فليح حسن جامعة بغداد/ كلية القانون

DOI:

https://doi.org/10.35246/jols.v36i3.492

الكلمات المفتاحية:

الاجتهاد، حكمة التشريع، العدل الاجتماعي، المنطوق، المفهوم

الملخص

      يعد الاجتهاد القضائي احد الحلول القانونية المهمة لمعالجة قصور التشريع فلقد عرفت المجتمعات الانسانية عبر تاريخها الطويل العديد من الحالات التي يجد فيها القاضي نفسه امام فراغ تشريعي فضلا عن النصوص القانونية المدنية التي يصعب على القاضي تطبيقها لما يشوبها من غموض او تناقض, الامر الذي يتطلب منه الاجتهاد للحكم بحل النزاعات المعروضة عليه لكي لا يكون منكرا للعدالة  ,بيد ان القاضي في اجتهاده لم يكن مطلقا وانما مقيد بضوابط معينة تتمثل بمراعاة حكمة التشريع من جانب ومراعاة طبيعة النصوص من جانب اخر, ومن هنا جاء هذا البحث ليسلط الضوء على الاجتهاد القضائي وضوابطه ...

وقد توصلنا الى مجموعة من التوصيات اهمها ضرورة تعديل  المادة (1) و(2) من القانون المدني العراقي ,فضلا عن جملة من التوصيات التي ذكرناها في ثنايا البحث  والتي نأمل من المشرع والقضاة الالتفات اليها.

التنزيلات

تنزيل البيانات ليس متاحًا بعد.

المراجع

المعاجم والكتب الشرعية

i. ابن منظور محمد بن مكرم الافريقي المصري , لسان العرب , ج 2 , ط3 , , دار احياء التراث العربي ,مؤسسة التاريخ العربي , بيروت . 1419 هـ - 1999 م.

ii. ابو حامد محمد بن محمد الغزالي : المستصفى في علم الاصول , ج2 , ط1 , مصر ,سنة (1356هـ- 1937)

iii. السيد محمد تقي الحكيم : الاصول العامة للفقه المقارن ,دار الاندلس , ط2 , بيروت ,سنة 1979 .

iv. حمد الكبيسي و صبحي محمد جميل : أصول الأحكام وطرق الاستنباط في التشريع الإسلامي , مطبعة وزارة التعليم العالي والبحث العلمي ,بغداد .

v. عبد الكريم زيدان , الوجيز في أصول الفقه , , بغداد , 1964 .

vi. عبد المحسن فضل الله :الإسلام وأسس التشريع, ط2, , دار الأضواء , بيروت , 1987م

vii. كمال الدين محمد بن عبد الواحد (ت 593هـ) , التحرير مع التقرير والتجبير لابن امير الحاج , طبعة بولاق .

viii. محمد أديب صالح : تفسير النصوص في الفقه الإسلامي (دراسة مقارنه ) مطبعة جامعة دمشق , 1964م

ix. محمد بن إبراهيم , الاجتهاد والعرف , دار السلام للطباعة والتوزيع والترجمة , القاهرة , دار سحنون للنشر والتوزيع , نشر مشترك , ط1, 1430هـ- 2009 م.

x. محمد بن ابي بكر بن عبد القادر الحنفي الرازي , مختار الصحاح , دار الكتاب العربي , بيروت , ت 666 هـ .

xi. مصطفى إبراهيم الزلمي , أصول الفقه في نسيجه الجديد , شركة الخنساء ,بغداد , ج 2 , ط1 , 1991.

xii. سيف الدين ابو الحسن علي بن ابي علي بن محمد الامدي (ت 631 هـ) , الاحكام في اصول الاحكام , ج4 , مطبعة المعارف , مصر , 1332 هـ.

الكتب القانونية

i. احمد محمد علي الحريثي: قواعد تفسير النصوص القانونية بين الفقه والقانون وأحكام القضاء ,دار السنهوري ,بيروت 2020 م.

ii. إسماعيل نامق حسين : مداخلات فلسفية في علم القانون , كلية القانون والسياسة – جامعة السليمانية , 2018 م.

iii. توفيق حسن فرج :المدخل للعلوم القانونية, مؤسسة الثقافة الجامعية , الإسكندرية , 1970-1971 م.

iv. حامد شاكر محمود الطائي : العدول القضائي ( دراسة قانونية تحليلية مقارنة لواقع العدول القضائي في نطاق الاجتهاد القضائي المدني) , ط1, دار الكتب والوثائق , بغداد, 2016م

v. حسن راشد جرانه , مبادئ القانون او المدخل لدراسة القانون الناشر مكتبة عبد الله وهبة , مصر, 1947 م .

vi. حسن علي الذنون :فلسفة القانون , ط1, مطبعة العاني, 1975 م.

vii. سليمان مرقس : المدخل للعلوم القانونية , المطبعة العالمية , مصر , 1967 م.

viii. صلاح الدين عبد الوهاب , الأصول العامة لعلم القانون نظرية القانون , مكتبة عمان ,الأردن , 1968م.

ix. ضياء شيت خطاب : فن القضاء , طبع معهد البحوث والدراسات العربية , بغداد , 1984 .

x. عباس قاسم مهدي الداقوقي : الاجتهاد القضائي ( مفهومه – حالاته – نطاقه ) , ط1 , المركز القومي للإصدارات القانونية ,القاهرة , 2015 .

xi. عبد الباقي البكري :أصول القانون , من دون مكان طبع , 1968م.

xii. عبد الحي حجازي : المدخل لدراسة العلوم القانونية , الكويت , ج 1, بدون سنة نشر. 14- عبد الرحمن بدوي :ربيع الفكر اليوناني, ط4, من دون مكان نشر , 1969 م.

xiii. عبد الرزاق احمد السنهوري و احمد حشمت ابو شتيت : أصول القانون او المدخل لدراسة القانون, دار الفكر العربي , 1952 م.

xiv. عبد الرزاق السنهوري : الوسيط في شرح القانون المدني , ج 1, ط2 , دار النهضة العربية – مصر , سنة 1964 م.

xv. عبد الرزاق السنهوري و حشمت ابو ستيت :أصول القانون , القاهرة , 1946م. عبد الفتاح عبد الباقي : نظرية القانون , ط4 , مطابع دار الكتاب العربي بمصر , 1965 م.

xvi. عبد الفتاح عبد الباقي :القانون والحياة , وزارة الثقافة والإرشاد القومي , الإدارة العامة للثقافة ,1961 .

xvii. عبد الملك يأس , النظرية العامة للقانون , مطبعة العاني , بغداد , 1969 م

xviii. عبد المنعم البدراوي : المدخل للعلوم القانونية ,دار النهضة العربية , بيروت , 1966 م.

xix. عصمت عبد المجيد بكر , أصول تفسير القانون , ط1 , 2004 م . .

xx. مالك دوهان الحسن : المدخل لدراسة القانون , بغداد , مطبعة الجامعة , 1972م.

xxi. محمد حسين منصور : المدخل للعلوم القانونية , 1960م .

xxii. محمد سامر عاشور : المدخل إلى علم القانون , من دون مكان نشر وسنة طبع .

xxiii. محمد شريف احمد :نظرية تفسير النصوص المدنية , مطبعة وزارة الأوقاف , بغداد , 1981م.

xxiv. محمد طه البشير و غني حسون طه ,الحقوق العينية ,ج1وج2, 1984 م .

xxv. المستشار احمد محمد عبد الصادق , المرجع القضائي في قانون المرافعات ,ج3.

xxvi. مصطفى العوجي : القاعدة القانونية في القانون المدني , منشورات الحلبي الحقوقية , 2010 م,

xxvii. منذر الشاوي , فلسفة القانون , عمان (الأردن ) , دار الثقافة للنشر والتوزيع , 2011 م, ص 277 -289.

xxviii. نبيل إسماعيل عمر : سلطة القاضي التقديرية في المواد المدنية والتجارية، ط1,منشاة المعارف, الإسكندرية , ,1998.

xxix. هانس كلسن : النظرية المحضة في القانون , ترجمة أكرم الوتري ,منشورات مركز البحوث القانونية, وزارة العدل , بغداد ,1986م .

xxx. وائل عبد اللطيف حسين الفضل : حكم القاضي بعلمة الشخصي المتحصل خارج مجلس القضاء في الشريعة الاسلامية والقانون , ط1 , سنة 1425 هـ - 2004.

الرسائل والاطاريح

i. جاسم كاظم كباشي العبودي : سلطة القاضي الاداري في تقدير عيوب الالغاء في القرار الاداري , اطروحة دكتوراه مقدمة الى مجلس كلية القانون – جامعة بغداد , سنة 2005 .

ii. عدنان إبراهيم عبد الجميلي : الاجتهاد في مورد النص (دراسة اصولية قانونية مقارنة) , اطروحة دكتوراه مقدمة كلية الحقوق –جامعة النهرين ,2001 .

البحوث والمجلات

i. إبراهيم شحاتة , في اجتهاد القاضي , مجلة العلوم القانونية والاقتصادية , جامعة عين شمس ,س 4, يوليو 1962 م .

ii. عباس العبودي : الدور الاجتهادي لأحكام محكمة التمييز الاتحادية في صياغة القاعدة القانونية للقانون المدني, بحث منشور في مجلة العلوم القانونية , مجلد 30, العدد الثاني , 2015 م .

iii. عبد الباقي البكري , مبادئ العدالة مفهومها ومنزلتها ووسائل إدراكها , بحث منشور في مجلة العلوم القانونية والسياسية , كلية القانون –جامعة بغداد , عدد خاص , مايس 1984م

iv. عصمت عبد المجيد بكر :من مشكلات تفسير القانون , التفسير في حالة فقدان النص , المجلة العربية للفقه والقضاء تصدرها الأمانة العامة لجامعة الدول العربية , العدد 31 ,2005.

v. عواد حسين ياسين ألعبيدي : اجتهاد القاضي في مورد النص بين نهي التشريع ومقتضيات العدالة , مجلة التشريع والقضاء ,السنة الثالثة , العدد 4, 2011 م .

vi. غوتي بن ملحة: أفكار حول الاجتهاد القضائي , المجلة الجزائرية للعلوم القانونية والاقتصادية والسياسية , الجزء 35,رقم 3 ,سنة 1997.

vii. محمد هشام القاسم : اثر الاجتهاد القضائي في تطوير القانون , بحث منشور في مجلة القضاء والقانون – جامعة الكويت , العدد 2 , السنة الاولى .

المصادر الفرنسية

i. lves-Louis Hufteau, le:refere Iegisiatif et les Pouvoirs du juge dans Ie silence de la Ioi, Presses universitaires de france ,paris ,1965,p,97.

ii. p.Deumier ,Creation du droit et redaction des arts par la cour de cassation dalloz 2007 .

iii. de theu,I.Kovalovszky et N, Bernard;((précis de methodologie juridique ,les Surces documentaries du droit )) publications des faculties universitaires ,Saint- louis,Bruxelles,2000.

iv. Dictionnaire general et grammatical des dictionnaires fracais par Napoleon Landais.2 edition,T.II. Paris . 1835 .Avilable: https books . google .iq /books?id =bhUp 4WRAS VRC&hl=ar7souc =gbs- navlinks –s

v. Curbonnicr, Droit civil, Introduction, Lcs pars'ennis La lainillc, I'pliant, lc couple, PuJ ' lerr 6d, coll, Q'indrigc z(K)4' n ' ls8. P, 3tp.

المواقع الالكترونية

i. Cass. Civ. Lere ,9 mars 1983. Available on the website / www.legifrance .gouv.fr

ii. Cass. Civ 1ere, 6 dec. 1989 .Available on the website https://www.legifrance.gouv.fr

القوانين

i. قانون الاثبات العراقي رقم 107 لسنة 1979 م.

ii. القانون المدني العراقي رقم 40 لسنة 1951م .

iii. القانون المدني المصري رقم 83 لسنة 1969 م .

iv. القانون المدني الفرنسي لسنة 1804 م .

التنزيلات

منشور

20-08-2022

كيفية الاقتباس

عبدالحكيم زينة, و فليح حيدر. 2022. "الاجتهاد القضائي وضوابطه : دراسة مقارنة". مجلة العلوم القانونية 36 (3): 778-811. https://doi.org/10.35246/jols.v36i3.492.

المؤلفات المشابهة

1-10 من 208

يمكنك أيضاً إبدأ بحثاً متقدماً عن المشابهات لهذا المؤلَّف.