الطبيعة القانونية للضمانات المستقلة
DOI:
https://doi.org/10.35246/jols.v38i2.675الكلمات المفتاحية:
الضمان المستقل، ضمان الطلب الاول، الاستقلال، الكفالةالملخص
عرفت الكفالة منذ القدم كونها الضمان الشخصي الاكثر استخداماً سواء على مستوى الاعمال التجارية او المدنية داخلياً وخارجياً، الا انها عانت من نقاط الضعف من وجهة نظر الدائنين، فكانت أغلب القوانين تسعى الى حماية الكفيل على حساب الدائن علاوة على قيامها على مبدأ التبعية، مما حدا الدائنين للبحث عن وسيلة ضمان شخصي أكثر أماناً، وانطلاقاً من الحرية التعاقدية نشأت الضمانات المستقلة بدءاً بالممارسة العملية، تلتها مرحلة التنظيم التشريعي.
يقوم هذا النوع من الضمانات المستحدثة على مبدأ الاستقلال، فالضامن المستقل وهو المدين بالضمان يلتزم بضمان شخصي مصدره العقد مع عدم قابلية التمسك بالدفوع مما يشكل ميزة تغري الدائنين، ولا يمكن للأنظمة القانونية المعروفة ان تستوعبها كالكفالة والانابة الناقصة وخطاب الضمان.
التنزيلات
المراجع
القران الكريم
المراجع باللغة العربية
اولاً: الكتب
i. د. الياس ناصيف، 2023، عقد الكفالة، الطبعة الاولى، منشورات الحلبي الحقوقية، لبنان.
ii. د. خالد لوزي، 2021، الضمانات القانونية لحماية الائتمان من فكرة المخاطر، مركز الدراسات العربية، الطبعة الاولى، مصر.
iii. خليفة الخروبي، 2014، قانون مدني التأمينات العينية والشخصية، منشورات مجمع الأطرش للكتاب المختص، بدون عدد طبعة، تونس.
iv. سمير عبد السيد تناغو، 1996، التأمينات الشخصية والعينية، الكفالة، الرهن الرسمي، حق الاختصاص، الرهن الحيازي، حقوق الامتياز، بدون طبعة، مصر.
v. د. عبد الرزاق احمد السنهوري، 2004، الوسيط في شرح القانون المدني، الجزء العاشر والاخير في التأمينات الشخصية والعينية، منشأة المعارف، مصر.
vi. د. عبد المجيد الحكيم، د. عبد الباقي البكري، محمد طه البشير، 2015، الوجيز في نظرية الالتزام في القانون المدني العراقي، الجزء الاول، دار السنهوري.
vii. علاء حميد حسين الغزي، 2021، نظرية الالتزام المستقل دراسة تأصيلية تحليلية مقارنة فرنسا، مصر، العراق، لبنان وفق التعديل الفرنسي لسنة 2016، الطبعة الاولى، مكتبة القانون المقارن، العراق.
viii. د. علي فوزي الموسوي، 2020، الوجيز في الاوراق التجارية، دراسة في قانون التجارة العراقي النافذ،، دار السنهوري، بيروت، بدون طبعة.
ix. د. محمد حسين صالح طليان، 2017، النظام القانوني لخطابات الضمان المصرفية في المناقصات والمزايدات (دراسة مقارنة)، مركز الدراسات العربية، الطبعة الاولى، مصر.
x. د. نبيل ابراهيم سعد، 2017، التأمينات الشخصية التبعية وغير التبعية ( الكفالة، الانابة الناقصة، الضمان المستقل، خطابات النوايا)، دار الجامعة الجديدة، بدون طبعة، مصر.
xi. د. نبيل ابراهيم سعد، 2017، نحو قانون خاص بالائتمان الائتمان بوجه عام- عناصر قانون الائتمان، محاولة لتأصيل قانوني لفكرة الائتمان، دراسة تحليلية مقارنة، دار الجامعة الجديدة للنشر، بدون طبعة، مصر.
xii. د. نبيل ابراهيم سعد، 2017، الضمانات غير المسماة في القانون الخاص في نطاق قانون الالتزامات/ في نطاق قانون الاموال، دراسة مقارنة، الطبعة الرابعة، دار الجامعة الجديدة، مصر.
ثانياً: البحوث
i. د. بن خدة حمزة، 2019، قراءة في أهم مستجدات الاصلاح الجذري للقانون المدني الفرنسي لسنة 2016 ومدى تأثيرها على القانون المدني الجزائري في ثوبه الحالي، مجلة الاستاذ الباحث للدراسات القانونية والسياسية، بدون رقم مجلد، العدد الحالي عشر.
ii. د. حسين عبد الله عبد الرضا الكلابي، 2018، مضمون العقد دراسة مقارنة بين النظام القانوني الانكليزي والقانون المدني الفرنسي المعدل بموجب المرسوم التشريعي الصادر في 10 شباط 2016، المجلة الاكاديمية للبحث القانوني، المجلد 17، العدد 1.
iii. د. خالص نافع أمين، 2010، مسؤولية المصرف في مواجهة المستفيد بموجب عقد الاعتماد المستندي، مجلة الكوفة للعلوم القانونية والسياسية، المجلد 1، العدد7.
iv. د. فائق مجمود الشماع، 2021، اشتراط تسوية دين الصفقة التجارية بطريق الاعتماد المستندي، مجلة العلوم القانونية، جامعة بغداد، كلية القانون، المجلد 36، العدد 2.
v. فواز يوسف صالح، د. حميد سلطان علي، 2021، معيار التبعية في القانون المدني- دراسة مقارنة، مجلة العلوم القانونية، جامعة بغداد، عدد خاص لبحوث التدريسيين مع طلبة الدراسات العليا/ الجزء الرابع/المجلد 36، العدد 4.
vi. د. منصور حاتم سليمان، 2021، دراسة قانونية مقارنة مع الفقه الاسلامي، مجلة المحقق الحلي للعلوم القانونية والسياسية، العدد الرابع، السنة الثالثة عشر.
vii. د. نورس عباس محسن العبودي، 2021، الالتزام المدني المجرد دراسة في القانونين المدنيين العراقي والمصري، مجلة كلية القانون والعلوم السياسية، العدد الحادي عشر.
viii. د. يونس صلاح الدين علي، 2019، مضمون العقد كركن جديد من اركان العقد في القانون المدني الفرنسي: دراسة تحليلية مقارنة بالقانون الانكليزي والعراقي، مجلة الرافدين للحقوق، جامعة الموصل، المجلد 19، العدد 68.
ثالثاً: الاطاريح
i. حسن داخل عبد راضي الجعيفري، 2018، الالتزام القانوني المجرد، اطروحة دكتوراه، جامعة كربلاء، كلية القانون.
رابعاً: التشريعات
i. نظام الكفالات لسنة 1932 الملغي.
ii. القانون المدني العراقي رقم 40 لسنة 1951 المعدل.
iii. قانون الاثبات العراقي، رقم 107 لسنة 1979 المعدل.
iv. قانون التجارة العراقي رقم 30 لسنة1984 المعدل.
Foreign References
First: Books
i. Vincent Brémond, Manuella Bourassin, 2019, Droit des sûretés, N° d'édition: 7, ISBN : 978 2 247 19780 4, Dalloz.
ii. Laurent Aynès, Pierre Crocq, 2016, Collection Droit Civil, Droit Des Sûretés, 10 e édition,Lextenso, France.
Second: Researches
i. Bопросы частноправового регулирования, 2018, legal nature of an independent (bank) guarantee, lyudmila g. еfimova, legal concep, vol. 17. no. 4.
ii. D. Ignacio Hernández Meni, 2216, La Virtualidid De La Clausula De Pago A Primer Requerimiento Para Definir La Naturaleza De Las Garantias Autonomas, La problemática de la calificación jurídica, Revista de Derecho Civil, vol. VIII, núm. 4 (octubre-diciembre, 2021, ISSN 2341.
Third: Thesis
i. Julie Crastre, 2020, La summa divisio des sûretés pour soi et des sûretés pour autrui, Thèse de Docteur, Universite Panthéon-Sorbonne-Paris.
ii. Kamal Jamal Awad Alawamleh, 2013, Documentary Credits and Independent Guarantees: A Critique of the ‘Fraud Exception’ Position in English and Jordanian Law, A Doctor thesis, the University of Central Lancashire.
iii. Pascal Ancel, 1981, Les Suretes Personnelles Non Acceoires En Droit Francais En Droit Compare, these pour le doctorate, universiti de dijon, français.
Lectures
i. Wolou Komi, 2022, Sciences juridiques, politiques et de l’Administration, Cours donnés à l’université de lomé.
Forth: Laws and Regulation
i. Français Code Civil 1804.
ii. Ohada 1993.
iii. United Nation Convention On Independent Guarantee And Stand-By Letters Of Credit, 1995.
iv. Explanatory Note By The UNCITRAL Secretariat On The United Nations Convention On Independent Guarantees And Stand-By Letters Of Credit, 1995.
Fifth: Français Judgments and Decisions
i. Cass., com., du 12 Décembre 1984, 83-15.389, publié au bulletin.
ii. Cass., com., du 2 Février 1988, 85-17.
iii. Cass, com., 19 Avril 2005, 02-17.6.
Six: Website
i. (wikimemoires.net).
التنزيلات
منشور
إصدار
القسم
الرخصة
هذا العمل مرخص بموجب Creative Commons Attribution 4.0 International License.
-
:حقوق الطبع والنشر والترخيص
بالنسبة لجميع البحوث المنشورة في مجلة العلوم القانونية، يحتفظ الباحثون بحقوق النشر. يتم ترخيص البحوث بموجب ترخيص Creative Commons CC BY 4.0 المفتوح ، مما يعني أنه يجوز لأي شخص تنزيل البحث وقراءته مجانًا. بالإضافة إلى ذلك ، يجوز إعادة استخدام البحث واقتباسه شريطة أن يتم الاستشهاد المصدر المنشور الأصلي. تتيح هذه الشروط الاستخدام الأقصى لعمل الباحث وعرضه.:إعادة إنتاج البحوث المنشورة من الناشرين الآخرين
من الضروري للغاية أن يحصل الباحثون على إذن لإعادة إنتاج أي بحث منشورة (أشكال أو مخططات أو جداول أو أي مقتطفات من نص) لا يدخل في نطاق الملكية العامة أو لا يملكون حقوق نشرها. يجب أن يطلب الباحثون إذنًا من مؤلف حقوق النشر (عادة ما يكون الناشر).يطلب الإذن في الحالات التالية:
بحوثك الخاصة المنشورة من قِبل ناشرين آخرين ولم تحتفظ بحقوق النشر الخاصة بها.
مقتطفات كبيرة من بحوث أي شخص أو سلسلة من البحوث المنشورة.
استخدم الجداول والرسوم البيانية والمخططات والمخططات والأعمال الفنية إذا لم يتم التعديل عليها.
الصور الفوتوغرافية التي لا تملك حقوق لنشرها.لا يطلب الإذن في الحالات التالية:
إعادة بناء الجدول الخاص بك مع البيانات المنشورة بالفعل في مكان آخر. يرجى ملاحظة أنه في هذه الحالة يجب عليك ذكر مصدر البيانات في شكل "بيانات من ..." أو "مقتبس من ...".
تعتبر عروض الأسعار القصيرة معقولة الاستخدام العادل ، وبالتالي لا تتطلب إذنًا.
الرسوم البيانية، الرسوم البيانية، المخططات، الأعمال الفنية التي أعاد الباحث رسمها بالكامل والتي تم تغييرها بشكل ملحوظ إلى درجة لا تتطلب الاعتراف.
الحصول على إذن
لتجنب التأخير غير الضروري في عملية النشر ، يجب أن تبدأ في الحصول على أذونات في أقرب وقت ممكن. لا يمكن لمجلة العلوم القانونية نشر بحث مقتبس من منشورات أخرى دون إذن.قد يمنحك مالك حقوق الطبع والنشر تعليمات بشأن شكل الإقرار الواجب اتباعه لتوثيق عمله ؛ بخلاف ذلك ، اتبع النمط: "مستنسخ بإذن من [المؤلف] ، [كتاب / المجلة] ؛ نشره [الناشر] ، [السنة]." في نهاية شرح الجدول ، الشكل أو المخطط.